“Eu penso que há até o direito de se operar sempre, e até contra a vontade do doente. Penso e tenho-o feito. Nestas conjunturas, a vontade do cirurgião deve prevalecer sobre a vontade do enfermo que, por ignorância não pode apreciar a
vontade da sua recusa. Por duas vezes no hospital fiz adormecer doentes contra a sua vontade, mantidos à força pelos seus vizinhos válidos. Operei-os e salvei-os.” JEAN LOUIS FOURE, A alma do cirurgião, 1929 (MAGALHÃES apudRODRIGUES, João Vaz. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: elementos para o estudo da manifestação devontade do paciente).
O texto indicado parece conduzir a prática médica idealizada por Hipócrates, tido como eterno “pai da medicina”. Contudo, os tempos são outros, a determinação do caminho de busca pela cura passa a ser sopesado face ao “Princípio da Autonomia da vontade do paciente”, que confere a este, total legitimidade de proteção não só de sua vida, mas de toda sua integridade física.
A figura do médico de família deu espaço a um mercado totalmente impactante no sentido de otimização e excelência na prestação de seus serviços. A relação médico/paciente agora passa a ser tratada a luz de uma típica relação de consumo e de conseqüência sob a égide da Lei 8078/90, que na exposição de motivos que conduziram a sua criação objetivou-se proteção especial a uma das partes, mormente a economicamente mais fraca, neste particular o paciente/consumidor.
A falta de investimento no setor público, aliada a falta de seriedade na condução de uma política social, conduz necessariamente a um vertiginoso e competitivo crescimento do setor privado, que passa a exigir destes profissionais esforços cada vez mais desumanos.
A fim de melhor entender este contexto, pode-se perceber que o Direito caminha a passos largos ao passo que os costumes vão se adaptando às novas regras quase que como uma obrigação.
O Direito Médico, surge no momento exato em que se pretende a regulamentação desta nova relação (médico/paciente), num autêntico exemplo do Direito se adaptando aos Costumes. Aquele servindo ao homem e não o contrário. Neste particular não só para servir ao consumidor/paciente, mas também às instituições e profissionais da medicina que não raras vezes por facilitação do sistema são obrigados a experimentar todo tipo de constrangimento decorrentes de ajuizamento de ações muitas das vezes, infundadas.
Partindo desta premissa, é crível que a relação médico/paciente há muito já não é mais a mesma. Com a evolução da dinâmica do atendimento médico, e com a globalização jorrando informações praticamente a todo instante, os profissionais da medicina passaram a ser indiscutivelmente alvo do que hoje normalmente se denomina de indústria da indenização, e o que é pior,
sem uma noção clara do contexto em que se encontram.
A Constituição Federal de 88 elenca dentre os Fundamentos da República Federativa do Brasil, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio de status constitucional invocado no cotidiano forense como guardião de inúmeras garantias fundamentais, dentre elas o direito à vida e como desdobramento também o direito à integridade física.
Na abordagem do tema “consentimento informado”, pode-se facilmente perceber sua importância no relativamente novel Instituto do Direito Médico e na repercussão processual no que tange a matéria de “prova”. Obviamente não se trata de procedimento apto a excluir ab initio a responsabilidade médica, contudo, indiscutivelmente será instrumento de extremo valor na defesa dos profissionais e instituições que eventualmente sejam vítimas de verdadeiras aventuras judiciais.
Quanto aos riscos das mais variadas formas de indenizações, não há no cenário mundial, uniformidade quanto a sua aplicabilidade nem tampouco ao valor a ser fixado a título de eventual compensação, razão pela qual necessário precauções a serem adotadas no dia dia médico, a fim de evitar incidência de riscos na maioria das vezes evitáveis.
Alguns Países da Europa, a exemplo da Itália, a argüição de erro médico, acarreta do ponto de vista processual, a obrigação do respectivo profissional da Saúde (médico) comprovar ausência de culpa, diferentemente do que ocorre na França, onde qualquer indenização por suposta falha médica depende de efetiva comprovação por parte de quem alega, operando neste aspecto como condição sine qua non, ao dever de indenizar.
No Brasil, a incidência do Código de Defesa do Consumidor envolvendo a referida questão, produz suas peculiaridades face a muitas legislações alienígenas, ao permitir que em casos expressamente previstos naquele codex, possa em favor do paciente ser invertido o ônus probatório, facilitando neste aspecto sua defesa em detrimento de uma realidade normalmente injusta aos
profissionais da medicina.
Na esteira deste raciocínio talvez muitos profissionais e instituições prestadoras de serviços de saúde não se deram conta do risco contínuo ensejado pela culpa que pode surgir do exercício normal de suas atividades, dando assim, margem para que litigantes desvencilhados de boas intenções postulam diante do Poder Judiciário indenizações desgarradas de qualquer lógica
jurídica.
Não menos verdade é o fato de que o profissional médico, bem como as instituições prestadoras de serviços desta natureza, possuem inúmeros mecanismos de prevenção contra eventuais investidas, dentre eles o instituto do “consentimento informado”, que previne inclusive quanto aos “riscos residuais” , aqueles que representam do ponto de vista médico, a parcela mínima de possíveis acontecimentos, que podem dependendo de cada situação gerar o indesejável dever de indenizar.
Em função das óbvias razões, e para facilitação de possível defesa judicial recomenda-se que o consentimento informado ocorra sempre de modo formal, por escrito, e com uma linguagem absolutamente compatível com a porção intelectual do paciente, para que esse de modo seguro possa em tempo hábil refletir sobre a possibilidade de se sujeitar ou não ao tratamento e/ou
técnica indicada pelo profissional que o assiste.
